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Feu le secret de l’instruction PDF Imprimer Envoyer

 

Commentaire de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris (pôle 2, ch.7) du 24 octobre 2012 (Sté du Figaro et a. c/ Les laboratoires Servier) par Henri Leclerc.

Est-il désormais permis de publier sans retenue toutes les pièces d’un dossier pénal encore à l’enquête ou à l’instruction ? Nos médias quotidiens pourraient nous le faire penser. A lire cet arrêt, on peut s’interroger.

La justice et le secret :


La justice de l’ancien régime était totalement secrète. Le décret du 9 octobre 1789 la rendit totalement publique et Napoléon, dans le code d’instruction criminelle de1808,  maintint la publicité de l’audience et rétablit le secret de toute la phase préparatoire. Toutefois, même au faite de sa gloire, l’empereur n’aurait eu le pouvoir de faire disparaître un phénomène social. Au 18ème siècle, un nouvel acteur était né : l’opinion publique, stimulée par les mémoires en forme de libellés qu’éditaient et vendaient aux marches du Palais les avocats auxquels l’accès des prétoires était è déchainaient les passions. Jamais l’institution n’a pu se débarrasser de cette soif du  public pour ce qu’on voulait garder momentanément secret.

 

La justice prend son temps. L’opinion, elle, est impatiente et ne supporte pas d’être tenue à l’écart du déroulement de l’enquête, surtout s’il s’agit de scandales mettant en cause des puissants du jour ou des crimes bouleversants. Aussi, au 19ème siècle, la presse se développant, les journalistes se mirent à percer ces secrets et à les révéler, au grand dam des juges et des « inculpés » qui, comme aujourd’hui,  supportaient mal cette exposition publique rappelant le pilori, ancienne peine de haute justice, infligée là à des présumés innocents.

La loi du 27 juillet 1849, qui restreignait la toute jeune liberté de la presse que venait de proclamer la Seconde République, en profita pour interdire les publications d’actes de procédure avant qu’ils ne soient évoqués dans la phase publique du procès. Puis,  cette disposition devint l’article 38 de la loi du 29 juillet 1881 toujours en vigueur selon lequel « Il est interdit de publier les actes d'accusation et tous autres actes de procédure criminelle ou correctionnelle avant qu'ils aient été lus en audience publique et ce, sous peine d'une amende de 3.750 euros ».

Mais les journalistes prirent des précautions de style et les violations du secret de l’instruction continuèrent de plus belle, suscitant un incessant débat au point que dans son célèbre Traité théorique et pratique d'instruction criminelle et de procédure pénale, il y a juste un siècle, le professeur Garaud proposait de substituer au secret de l’instruction : "une  publicité franche,  qui  introduirait la lumière dans  notre  vieille procédure d'information et qui éviterait cette publicité illégale et frelatée, serait peut-être le seul moyen de soustraire le dossier d'instruction à ces assauts de curiosité  et d'indiscrétion ». Après quelques scandales, et pour éviter des formes perverses de chantage, une nouvelle disposition législative apparaissait dans la loi du 2 juillet 1931 interdisant de publier avant décision judiciaire toute information relative à des constitutions de partie civile. En 1957, lors de l’élaboration du Code de procédure pénale, il y eut à ce sujet des débats passionnés à l’Assemblée nationale et l’option qui fut choisie fut de s’attaquer non à la publication des informations couvertes par le secret, mais à la source de ces informations. C’est l’article 11 du Code : « Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l'enquête et de l'instruction est secrète. Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du code pénal » C’est donc les professionnels, magistrats, greffiers ou policiers qui sont susceptibles d’être poursuivis.[1] Encore faut-il trouver celui qui est  à l’origine de la fuite. Et le journaliste étant tenu au secret des sources, cela s’avère bien difficile.

Rechercher la source ou punir la publication ?

Le  journaliste n’étant pas tenu au secret de l'instruction ne saurait commettre le délit. C’était  d’ailleurs la volonté du législateur de 1958. Mais il est celui par qui le scandale arrive et il est identifiable sans problèmes. On pensa alors à lui reprocher le recel de cette infraction. Cela posait des problèmes en droit pénal, une information n’étant pas une chose et seul le recel du support matériel de l’information fut considéré comme étant susceptible d’être réprimé[2]. Mais la Cour  européenne des droits de l’Homme fut d’un avis différent au regard des exigences de l’article 10[3]. Elle précisa même que la publication des supports matériels des informations secrètes était un moyen nécessaire pour conforter la crédibilité de l’information. La Cour  de cassation résista un peu[4] ; elle autorisa le journaliste à produire la photocopie des pièces provenant illégalement du dossier d’instruction qu’il jugeait nécessaires à sa défense lorsqu’il était accusé de diffamation[5].

Restait donc les interdictions formelles. Pour ce qui est des publications concernant des procédures ouvertes sur plainte avec constitution de partie civile, la Cour européenne désavoua sèchement la Chambre criminelle qui avait fait application de la loi de 1931 au motif que cette interdiction  entravait de manière totale le droit pour la presse d'informer le public sur de telles procédures[6]. La Cour de cassation s’inclina[7] et le législateur abrogera la disposition par la loi Perben II du 9 Mars 2004.

Restait donc, pour faire respecter le secret, le vieil article 38 alinéa 1 de la loi de 1881. Il était pratiquement tombé en désuétude, étant d’un maniement mal commode. Depuis la première rédaction de cet interdit en 1849, le législateur a toujours invoqué, comme pour le secret de l’instruction dont il est un bras armé protecteur, «les droits sacrés de la défense», ou le «respect nécessaire de la présomption d’innocence». C’est en réalité notre système de procédure semi-inquisitoire lui-même qui les fragilise puisque l’inculpation devenue mise en examen est, de fait, malgré toutes les précautions oratoires et les protestations, une présomption de culpabilité aux yeux du public. Le fondement réel du secret réside sans doute plus dans la nécessaire efficacité de l’enquête qui ne peut se mener au grand jour. La meilleure preuve en est que le non-respect de l'interdiction édictée par l’article 38, censée protéger la personne mise en cause, ne peut donner lieu à des poursuites pénales initiées par la plainte de celui qui en serait victime. En effet, aucune dérogation au principe du monopole du Parquet énoncé à l’article 47 de la loi sur la liberté de la presse ne se trouve à l’article 48 qui les énumère.

La Cour, dans l’arrêt commenté, déclare néanmoins redevable l’action portée devant le tribunal civil alors faisant fi des disppositions des articles 47 et 48 que depuis quinze ans les règles de la procédure pénale spéciale de la loi du 29 juillet 1881 s’imposent devant les juridictions civiles.

La Cour européenne

Les Parquets n’ont guère été diligents à ce sujet. Mais en 1996, le procureur général de Paris annonça qu’il allait tenter l’expérience. Le sort tomba sur un reportage du journal Libération concernant un fait divers sanglant et curieux mais qui n’avait pas passionné l’opinion publique. L’article était constitué d’une enquête journalistique qui, au milieu d’investigations et d’entretiens divers, citait de courts extraits de la procédure. Après que le Tribunal la Cour d’appel et la Chambre criminelle aient retenu l’infraction, condamnant à une amende avec sursis[8], la Cour de Strasbourg fut saisie. Elle s’était  préoccupée depuis longtemps des relations entre la justice et les médias.  L’un de se premiers grands arrêts, l’arrêt Sunday times du 26 avril 1979, retint que le Royaume-Uni avait violé les dispositions de l’article 10 en condamnant pour contempt of court le journal qui avait donné des informations sur l’enquête secrète qui s’éternisait dans le scandale sanitaire de la Thalidomide. En revanche, dans l’arrêt Tourancheau et July c/ France du 24 novembre 2005[9], la Cour refusera de condamner la France, semblant ainsi  valider les dispositions de l’article 38. A vrai dire, l’arrêt est plus subtil. Il est intéressant tout d’abord de relever que le gouvernement français faisait valoir « qu’il n’existait pas d’autres mécanismes protecteurs des droits des individus mis en examen qui rendraient non nécessaire l’interdiction prévue par la loi de 188147). Quel aveu sur l'echec de l'article 11 du ! La Cour s’intéressait beaucoup aux éléments de fait observant qu’en la circonstance cette publication était susceptible de porter atteinte à la présomption d’innocence  et à l’équité du procès. Elle faisait surtout observer « que l’article litigieux ne saurait en aucune manière constituer une question d’intérêt général dont le public devait être informé »(§74) . C’est là que se trouve le nœud du problème. Il faut quand même relever que cet arrêt fut rendu par quatre voix contre trois, les minoritaires, juges très réputés -  MM. Costa et. Lorenzen et  Mme Tulkens - émettant une opinion dissidente extrêmement ferme. Pour eux, cette condamnation par la France constitue une violation de l’artice10 « car il n’existe pas en l’espèce de rapport raisonnable de proportionnalité entre les restrictions imposées à la liberté d’expression des requérants et le but légitime poursuivi ». La demande de renvoi devant la Grande chambre ne fut pas transmise.


L’interdiction de publication de l’article 38

La poursuite à la source étant vouée presque toujours à l’échec et la voie du recel sérieusement obstruée, il ne reste plus guère, pour faire rempart aux violations du secret de l’instruction, que les disposions de l’article 38, ainsi que le faisait observer le gouvernement français devant la Cour européenne. Aussi la jurisprudence s’étoffe-t-elle mais les difficultés restent grandes. Deux arrêts récents sont à remarquer. Dans le premier, la 1ère  Chambre civile confirme le droit pour la victime d’agir au civil en référé, et applique la jurisprudence de la Cour européenne[10] concernant la compatibilité avec l’article10 sans aucune explication ce qui aurait été nécessaire. Cette  jurisprudence  est contestée  par certains jugements de première instance[11]. La deuxième décision est un arrêt de la Cour d’appel de Paris refusant de transmettre une Question prioritaire de constitutionnalité portant sur l’article 38.[12] .L’arrêt s’enracine dans l’arrêt July et Tourancheau pour en retenir que l’article 38 est compatible avec la Constitution dans la mesure où il ne définit pas une infraction formelle mais impose au juge de vérifier si effectivement la publication poursuivie a porté atteinte aux droits protégés par le  2°§ de l’article 10  ce qui n’est évidemment pas dans le texte et conforte donc la marche du droit de la presse vers une sorte de  régime de common law.

L’article 38 non conforme à la Convention européenne ?

Le présent arrêt du 24 octobre 2012(qui fait l’objet d’un pourvoi) infirme un jugement du Tribunal de grande instance de Paris qui sur assignation à  jour fixe des laboratoires Servier avait  condamné Le Figaro à des dommages-intérêts et à  une publication sur le fondement de l’article 38 pour avoir divulgué le procès-verbal des déclarations d’un témoin La Cour écarte  le moyen procédural fondé sur l’article 47 et celui tiré de ce que la publication n’était faire que par fragments estimant  que les passages du procès-verbal publié   constituent  la substance de l’article. Manifestement elle voulait statuer au fond.Evidemment,  le plus important était de savoir ce qu’elle dirait de la compatibilité avec l’article 10 de la Convention et de la nécessité de l’ingérence dans une société démocratique. Elle précise  que «  l'affaire du Médiator, qui a trait à un problème de santé publique général et, plus précisément, au risque posé par l'utilisation de certains médicaments, a suscité un émoi important compte tenu du nombre de patients et de nombreux débats largement relayés dans les médias, présente sans conteste un intérêt majeur, comme l'a justement relevé le tribunal » que même si l’article n’était guère impartial, il se situait dans un débat qui « présentait ainsi un intérêt informatif général pour le public ».  Partant de là elle analyse   l’importance des conséquences de cette publication ; allant jusqu’à accepter l’idée qu’elle était de nature à accréditer dans l'esprit du lecteur la culpabilité ou à tout le moins la responsabilité des laboratoires Servier ! Puis, elle dit que s’agissant d’un simple témoignage, sa publication ne porte pas atteinte au droit à un procès équitable et que l’application de l’article 38 constituerait donc une ingérence disproportionnée à la liberté d’expression ne répondant pas à un besoin impérieux de protection des droits énumérés au 2ème paragraphe de l’article 10. La Cour s’applique en réalité à ne pas se mettre en contradiction avec l’arrêt Tourancheau et July. Sans le dire, elle suit à la trace le raisonnement de la Cour européenne pour constater que sur chaque point les situations de fait sont opposées et qu’il est donc bien normal que, tirant les conclusions de cette analyse, les décisions de droit les concernant soient aussi opposées.

Voilà donc que cet arrêt, comme pour  la diffamation[13], instaure  en cette matière un régime spécial pour le  traitement des questions d’intérêt général qui ouvre les portes à une liberté d’expression quasiment illimitée en raison des nécessités de l’information du public. Mais sur quelles bases objectives faire les distinctions indispensables ? Ne doit-on pas constater que c’est la passion de l’opinion publique, l’«émoi important » suscités par les médias eux-mêmes, qui font l’intérêt général et donc suppriment ou au moins affaiblissent les limites à la liberté d’expression ? Pourtant, ces publications forcément partielles et qui n’offrent aucune garantie d’impartialité avant le débat public et contradictoire, livrent la personne soupçonnée à la vindicte de l’opinion alors qu’elle ne pourrait répondre qu’en diffusant à son tour d’autres pièces du dossier. Cela provoquerait un débat public sur la culpabilité éventuelle alors que l'innocence est est présumée, sans les garanties du procès public, et alors que l’enquête est encore en cours.

Quelques jours après cet arrêt, Le Monde publiait l’intégralité de la déposition de Monsieur Courroye devant un juge d’instruction dans la très spectaculaire afaire Bettencourt puis Sud-Ouest publiait l’intégralité de celle de Monsieur Sarkozy dans la même affaire  La chancellerie a fait savoir que sur instruction, le Parquet deBordeaux avait « ordonné une enquête sur ces faits susceptibles de caractériser des délits de violation du secret professionnel et du secret de l'instruction, pour violation du secret de l’instruction ». Ni le recel ni l’article 38 n’étaient évoqués. A-ton définitivement renoncé à poursuivre le publicateur dans les affaires traitant de questions d’intérêt général ?

Henri  Leclerc
Publié dans Legipresse n°300/ Dec. 2012, p.700 et s.

 



[1] Les avocats ne « concourent » pas à l’instruction mais l’article 5 du décret du 12 juillet 2005 (reprenant les dispositions antérieures) lui font une obligation déontologique de respecter le secret. Et la Cour de cassation déduit que la transgression constitue une violation du secret professionnel Cass.crim. 2810.2008 Aj pénale 2009..26 note Porteron

[2] Etude de Jacobet et de Nombel Dr.pen Septembre 2008 n°21. Ass.crim3 avril 1995 Rev.sc.crim.1995.559 obs Francillon ; D.1995 somm.3 20 note Pradel: Cass.crim.9 juin 2001 JCP 2002.II.10064; Rev.sc.crim 2002.96 obs.Bouloc

[3] CEDH Roire et Fressoz C/France du 21 janvier 1999 ; Dupuis et Pintaut C/ France du 7 juin 2007

[4] Cass. Crim. 12 juin 2007.RSC 2008.95 obs Francillon

[5] Cass. Crim., 11 février 2003, Légiprese 20 I.7.note AderI

[6] CEDH 17 octobre 2000 Du Roy et Malaurie C/ France Légipresse  2000 III.195 obs. Marc-Noël Louvet Petites Affiches 18 avr. 2001 note E.Derieux.

[7] Cass. Crim 16 janvier 2001 Légipresse 2001 III p.80 .Note Emmanuel Derieux

[8] Crim., 22 juin 1999, Bull., n° 146 ; Rsc 2001, p. 176, note J. Francillon

[9] JCP 2006 II10076 note Durieux.

[10] Cass.1ère civ. 28 avril 2011, Légipresse 2011.419 Commentaire NicolasVerny.; D.actu.128 note Deyer

[11] Voir à ce sujet l jurisprudence non publiée mais citée par Nicolas Verny danson commentaire ci-dessus cité

[12] C.A. Paris 4 avril 2012Légipresse 2012 Légiprese 2012 ; Commentaire J§Y Dpupeux

[13] Cass.civ, 1ère, 3 février 2011, Légipresse 2011.223 comm. H. Leclerc