SCP HENRI LECLERC & Associés - Avocats

Contrefaçon de logiciel : la notion de logiciel  

Extrait de l'ouvrage "Contrefaçon de logiciel" écrit par Carine BERNAULT et Ambroise Soreau

On doit commencer par relever que le Code de la propriété intellectuelle ne définit jamais le logiciel. Une telle affirmation, surtout aussi brutale, peut surprendre. Si le législateur a envisagé la protection du logiciel par le droit de la propriété intellectuelle, et plus précisément par le droit d’auteur depuis la loi du 3 juillet 1985, pourquoi ne pas l’avoir défini ? En réalité, la démarche est plutôt courante dans cette matière. L’article L 112-2 du Code de la propriété intellectuelle donne une liste, relativement longue, de créations susceptibles d’être protégées par le droit d’auteur. Le treizième point, ajouté par la loi du 10 mai 1994, vise « les logiciels y compris le matériel de conception préparatoire ». Toutes les autres dispositions consacrées au logiciel envisagent son régime de protection, et aucun texte ne donne de définition de l’objet à protéger…

Comme on l’a dit, la démarche n’est pas nouvelle : le Code de la propriété intellectuelle ne définit jamais les catégories d’œuvres protégées, l’œuvre audiovisuelle constituant une exception notable. Cela peut surprendre mais apparaît néanmoins logique après réflexion. Le droit d’auteur a vocation à protéger toute création dès lors qu’elle apparaît originale.

Cette seule affirmation devrait suffire à définir l’objet de ce droit. La liste fournie par l’article L 122-2 du Code de la propriété intellectuelle est simplement indicative. Toute création originale est donc protégeable par le droit d’auteur et peu importe qu’on la baptise œuvre littéraire, musicale, audiovisuelle ou logicielle…

Mais pour que cette explication soit convaincante, encore faudrait-il que ces œuvres originales bénéficient toutes de la même protection. Si la situation juridique du romancier, du compositeur, du réalisateur et du concepteur de logiciel était la même, il  n’y aurait aucune difficulté et il serait donc logique que le législateur n’ait pas pris soin de définir les différentes catégories d’œuvres. Mais tel n’est pas le cas.  En effet, un certain nombre de créations se sont vues consacrer des dispositions particulières par le législateur. C’est le cas de l’œuvre audiovisuelle ou du logiciel. Mais si l’œuvre audiovisuelle est définie comme une séquence animée d’images [note 1], s’agissant du logiciel, on doit se contenter de la référence laconique à la protection du matériel préparatoire au même titre que du logiciel lui-même.

Faut-il alors regretter ce silence ? A priori, une réponse positive s’impose. Si une catégorie de création se voit attribuer un régime particulier, encore faut-il commencer par définir précisément cette création. Pourtant en pratique, on doit admettre que le silence du législateur ne crée pas de réelle difficulté.  Le terme logiciel créé pour « contrecarrer » l’emploi du mot « software » désigne, « l’ensemble des programmes, procédés et règles, et éventuellement de la documentation, relatif au fonctionnement d’un ensemble de traitement de l’information »[Note  2].

A ce propos, il faut s’attarder un instant sur les rapports entre programme et logiciel.  On l’a dit, le logiciel désigne des programmes, un ensemble de programmes. Est-ce à dire que les deux notions sont synonymes ? La réponse peut être importante dans la mesure où la directive communautaire du 11 mai 1991 protége les programmes d’ordinateur alors que la loi française relative au droit d’auteur vise les logiciels. De plus, la directive définit, elle, l’objet de sa protection : le terme programme d’ordinateur visant « les programmes sous quelque forme que ce soit, y compris ceux qui sont incorporés au matériel ; ce terme comprend également les travaux préparatoires de conception aboutissant au développement d’un programme, à condition qu’ils soient de nature à permettre la réalisation d’un programme d’ordinateur à un stade ultérieur »[note 3]. Il est vrai que définir un programme comme étant … un programme n’est pas extrêmement judicieux. Reste que l’on doit se demander si on peut évoquer indifféremment le logiciel ou le programme d’ordinateur.

Il semble alors que le terme logiciel soit plus large que celui de programme [note 4]. Le logiciel désignant un ensemble de programmes, le programme n’est donc que l’un des éléments constitutifs du logiciel. Le droit français aurait ainsi étendu la protection au-delà du domaine visé par les autorités communautaires.

S’il ne faut sans doute pas exagérer l’importance de cette discussion, ce glissement sémantique pourrait présenter un intérêt particulier lorsque l’on envisage la protection du « matériel de conception préparatoire » visé par l’article L 122-2 du Code de la propriété intellectuelle. L’expression est cette fois-ci commune au droit français et au droit communautaire. Là encore, il ne faut pas chercher de définition légale, le Code de la propriété intellectuelle se contentant d’affirmer  que ce matériel est protégeable au même titre que le logiciel. On pourrait d’ailleurs y ajouter les manuels d’utilisation, protégés de la même façon par les juges[note 5].  Mais précisément toute la question est là : le matériel de conception préparatoire fait-il partie du logiciel ou s’en distingue t’il ? Dans le premier cas, la précision de son caractère protégeable apparaît superflue, dans le second, il faut admettre que les dispositions du Code de la propriété intellectuelle ne s’appliquent pas au seul logiciel stricto sensu.  

Ce matériel de conception préparatoire désigne, selon le 7ème considérant de la directive du 11 mai 1991 que l’on vient de citer, les « travaux préparatoires de conception aboutissant au développement d’un programme, à condition qu’ils soient de nature à permettre la réalisation d’un programme d’ordinateur à un stade ultérieur ». C’est donc l’étape préalable à la mise en forme du logiciel « définitif » qui est protégée. Or, si l’on s’en tient à la définition large du logiciel, il faut admettre qu’elle inclut ce matériel de conception préparatoire, tout comme,  la documentation d’utilisation [note 6].

C’est d’ailleurs ce que laisse entendre l’article L 112-2-13° du Code de la propriété ntellectuelle qui vise « le logiciel, y compris le matériel de conception préparatoire » [note 7]. Il semble donc que ce texte soit redondant…

Il faut toutefois convenir que la discussion est académique. Si le droit français protégeait le logiciel et la directive communautaire le programme stricto sensu,  la question serait essentielle mais l’article 1er du texte communautaire étendant expressément la protection au matériel préparatoire,  le débat perd toute pertinence. Si la question de la protection du matériel préparatoire conserve un intérêt c’est alors par rapport aux règles générales gouvernant le droit d’auteur et non sur un terrain purement sémantique. Comme son nom l’indique, ce matériel protégé par le droit d’auteur au même titre que le logiciel constitue la phase préalable à la mise en forme définitive du logiciel. Ce dernier se créant par étapes, le législateur a voulu les protéger. Autrement dit, le projet d’œuvre est protégé au même titre que l’œuvre. L’affirmation ne paraît pas révolutionnaire : si le projet constitue une mise en forme originale, rien ne s’oppose à ce qu’il soit protégé en tant que tel. On rappellera en effet que selon l’article L 111-2 du Code de la propriété intellectuelle « l’œuvre est réputée créée (et donc protégée) (…) du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l’auteur »[note 8]. Mais au-delà, l’hésitation naît de la portée attribuée à cette protection : le matériel préparatoire est-il protégé sous réserve de satisfaire aux conditions traditionnelles d’accès au droit d’auteur ( mise en forme et originalité) ou est-il protégé d’office ?

Tout d’abord, il est évident que si le matériel préparatoire se concrétise dans une forme originale, il sera protégé par le droit d’auteur. Le point qui nous intéresse ici est de savoir si le matériel préparatoire non original est protégé au seul motif qu’il a donné naissance à un logiciel lui-même original. Dans ce cas, l’entorse aux principes fondamentaux du droit d’auteur serait évidente. Or, précisément, la doctrine prétend parfois qu’il est « indifférent » que le matériel de conception préparatoire soit original ou non dès lors qu’il donne naissance à un logiciel original. La question de  savoir si ce matériel est protégeable ne se poserait donc que si le projet de logiciel n’aboutit pas. On devra alors classiquement se demander si le matériel préparatoire constitue une mise en forme originale [note 9]. On devine ce qui justifie une telle interprétation : comme on l’a vu, le 7ème considérant de la directive du 11 mai 1991 subordonne la protection des travaux de conception préparatoire à la condition « qu’ils soient de nature à permettre la réalisation d’un programme d’ordinateur à un stade ultérieur ». On pourrait donc en déduire que si le matériel a permis la réalisation d’un programme original, il est automatiquement protégé alors que si le logiciel ne voit pas le jour, le matériel préparatoire ne sera protégé que si les conditions classiques sont satisfaites. Autrement dit, l’originalité du logiciel déteindrait automatiquement sur le matériel préparatoire…Cette affirmation est éminemment contestable en ce qu’elle conduit à admettre que du matériel, en réalité non original, soit ainsi protégé.

On doit alors avouer que rien ne nous semble dicter une telle solution. Le logiciel, même s’il se voit consacrer un certain nombre de dispositions particulières par le Code de la propriété intellectuelle est pour le reste soumis au droit commun. Or, le législateur a fait entrer dans la liste des œuvres protégées « le logiciel, y compris le matériel de conception préparatoire ». Le matériel préparatoire est donc soumis aux mêmes règles que le logiciel et il n’accède à la protection que s’il constitue une mise en forme originale, le résultat final auquel il va donner naissance ou non étant indifférent. On ne voit pas ce qui pourrait justifier ici une dérogation à ces principes. Reste alors à savoir s’il est légitime d’appliquer à ce matériel préparatoire le régime prévu pour le logiciel. Il s’agit donc de déterminer si le matériel préparatoire constitue une œuvre distincte du logiciel ou non [note 10].

Autre précision importante, la loi s’applique sans distinction à tous les logiciels originaux, quelle que soit leur forme d’expression pour reprendre la formule de la directive[note 11]. Il n’y a donc aucune distinction à faire entre logiciel, progiciel[note 12], systèmes experts, ludiciels… La solution est par ailleurs logique dans la mesure où le droit d’auteur interdit de tenir compte du genre de la création.

Il nous faut encore apporter une dernière précision. L’article 1er de la directive du 11 mai 1991 impose aux Etats membres d’assurer la protection des programmes d’ordinateurs « en tant qu’œuvres littéraires au sens de la convention de Berne ». Il faut reconnaître que ce rapprochement peut surprendre. Il s’explique pourtant très simplement. Pour la convention de Berne du 9 septembre 1886, les créations protégées par le droit d’auteur se divisent en effet en deux catégories : les œuvres littéraires et les œuvres artistiques. Cette situation justifie l’assimilation des logiciels aux œuvres littéraires.

En effet, le concepteur d’un programme ne donne pas naissance à une œuvre d’art mais bien à une création utilitaire, à un outil utilisé pour assurer le fonctionnement d’un ordinateur. Il ne peut donc entrer dans la catégorie « œuvre d’art » et se trouve ainsi automatiquement qualifié d’œuvre littéraire, cette catégorie devant être entendue largement comme englobant toute œuvre prenant forme dans un écrit ou exprimée oralement.

On l’aura donc compris, le logiciel est considéré en droit interne comme en droit communautaire ou international comme une œuvre de l’esprit, protégée à ce titre par le droit d’auteur. Pourtant, la question de la protection accordée à cette création ressurgit périodiquement. En fait, l’intervention du législateur ne semble pas avoir réellement clos le débat et il nous faut donc aborder l’épineuse question de la protection du logiciel par le droit de la propriété intellectuelle.

Note 1 :C.propr.intell., art.  L 112-2-6°.
Note 2 : Arrêté du 22 déc. 1981 d’enrichissement de la langue française : JO 17 janv. 1982,p. 624.
Note 3 :7ème considérant  de la directive.
Note 4 :En ce sens, A. Lucas, in Droit de l’informatique et de l’Internet, par A.Lucas, J.Devèze et J .Frayssinet, PUF, Thèmis, 2001, n° 510. - Lamy droit de l’informatique et des réseaux, par M.Vivant, C.Le Stanc, L.Rapp, M.Guibal J.-L. Bilon, 2002, n° 155 et s.
Note 5 :V. ainsi, CA Paris, 4ème ch., 1er juin 1994 : D.1994, inf.rap., p.210 ; PIBD 1994,III, p.490.
Note 6 : En ce sens, A. Lucas, op.cit. note 8
Note 7 :Souligné par nous.
Note 8 :A ce titre, on a déjà admis que l’ébauche d’un programme non effectivement exploitable peut constituer un élément protégeable par le droit d’auteur dès lors qu’il est « suffisamment concrétisé » : V. TGI Paris, 3ème ch., 31 mai 1995 : Expertise sept. 1995,p.319.
Note 9 :En ce sens, M.Vivant, Le programme d’ordinateur au pays des muses : observations sur la directive du 14 mai 1991 : JCP E 1991, I, 94, n°4. – A.Latreille, Les mécanismes de réservation et les créations multimédias, Thèse, Paris Sud, 1995, n°1132.
Note 10 : V. estimant qu’il s’agit d’œuvres distinctes : P. Gaudrat, note sous CA Versailles, 3ème ch., 21 avr. 1989 : Dr. informatique et télécom., 1991/1, p.43. – Considérant au contraire que « l’unité de régime » est justifiée : A. Lucas, op.cit. note 8, n° 526.
Note 11 : Art. 1-2.
Note 12 : Voir glossaire des termes officiels, Progiciel : Ensemble complet et documenté de programmes conçus pour être fourni à un ou plusieurs utilisateurs, en vue d’une même application ou d’une même fonction.
Note 13 :  Droit  du logiciel