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La journée que nous venons de vivre a été passionnante, non seulement parce que les très nombreux problèmes que pose le conflit entre le droit à l’image et le droit à l’information ont été abordés mais parce qu’ils ont été traités, cet après midi en particulier de façon très vivante et très concrète.
D’abord, je voudrais répondre à une sorte de requête désespérée des photographes et des responsables d’agence adressée aux magistrats ici présents. Ils leurs demandent des consignes : « dites nous ce qu’il faut faire, donnez nous des critères précis, répondez nous ». La réponse est venue immédiatement « eh bien, on va vous faire un code de déontologie » Cette réponse, vous l’avez bien cherché . Ne demandez donc pas à être enserrés dans un carcan réglementaire rigoureux qui étoufferait toute liberté d’expression. Car si la liberté de communication doit être définie, s’il lui faut des limites, celles-ci ne sauraient être par trop rigides. Cette liberté si particulière a besoin, pour s’exprimer, de souplesse. Ne demandez pas trop à la justice ce qu’elle ne peut pas faire. Ne vous enfermez pas dans des règles qui risquent de conduire à une censure préalable. La justice ne saurait être une machine car ce sont des hommes qui la rendent ni le droit une science exacte s’il veut rester humain.
En 1948, le préambule de la Déclaration universelle a proclamé que la plus haute aspiration de l’humanité était « l’avènement d’un monde où l’homme serait libre de parler et de croire, libéré de la terreur et de la misère ». Les deux liberté individuelles sont affirmées avant les droits collectifs et sociaux. Libre de parler, et pourtant on sait bien que la parole peut être menteuse, libre de croire et pourtant la croyance peut être fausse. Une machine ne parle pas, elle dit, une machine ne croit pas, elle sait. Laissons la justice rendue par des hommes s’approcher des solutions devant la confrontation entre deux exigences, non en fonction de règles précises qu’il leur suffirait de lire mais en fonction de principes fondamentaux qu’il faut essayer de respecter et de concilier.
Bien entendu il faut des règles de conduite puisque nous sommes tous d’accord sur le fait qu’il existe des abus de la photographie comme il existe des abus de la parole ou de l’écrit. Lorsque les Constituants de 1789 définirent la liberté de communication, ils précisèrent d’abord que c’était là « un des droits les plus précieux de l’homme » mais que si chacun pouvait « parler, écrire, imprimer librement » (tous les moyens de communication que l’on connaissait alors) c’était à la condition de « répondre des abus dans les cas déterminés par la loi ». Tout le monde n’était pas d’accord d’ailleurs. Marat qui voulait que la liberté de la presse soit infinie et donc indéfinie contestait qu’il put y avoir de abus : « la liberté de tout dire n’a d’ennemis que ceux qui veulent se réserver la liberté de tout faire ». Tourte liberté ne peut que s’insérer dans un système de droit. C’est pour la définir qu’on doit en fixer les frontières car selon les termes de l’article 4 de la Déclaration, « la liberté de chacun s’arrête là où commence celle des autres ».Toutefois en matière de droit à l’image la loi écrite est pauvre. Nul ne conteste que le droit à l’image est un attribut de la personnalité et qu’on ne saurait le réduire comme le voudraient certains à un aspect du droit de propriété. Mais il ne saurait non plus ni se réduire ni se confondre avec la protection de la vie privée. Or il n’est défini par aucun texte fondamental, aucune Déclaration des droits n’en fait état. Et pourtant le fait que toute personne ait un droit sur son image apparaît évident comme nous l’expliquait ce matin M. Jean-Pierre Ancel.
L’article 226-1 du Code pénal interdit de porter atteinte à l’intimité de la vie privée en publiant des images d’une personne dans un lieu privé. Il interdit même de prendre ces images sans son autorisation. Je pense que tout le monde sera d’accord ici pour admettre que l’atteinte à l’intimité de la vie privée est inadmissible même au nom du droit à l’information. J’entendais tout à l’heure invoquer le « secret des familles ». Eh bien oui ! le secret des familles doit être protégé. Chacun a droit à son secret.
Il est vrai que l’image n’est pas, à première vue, du domaine de la vie privée puisque chacun d’entre nous livre son visage chaque fois qu’il se présente en un lieu public. L’homme vivant en société, son image appartient aussi à tous ceux auquel il est confronté, dans le souvenir desquels elle laisse une trace. Mais s’agit là d’une image vivante, que la photographie va figer à un moment donné, choisi non par celui à laquelle elle appartient mais par le photographe. Même prise en public cette image peut révéler quelque chose d’intime, un reflet de la personnalité qui peut par ailleurs être parfaitement trompeur en raison de la mobilité même du visage saisi par l’instantané. Ne se rapproche-t-on pas alors de l’atteinte à l’intimité de la vie privée ? De toutes les images que nous avons vu tout à l’heure, il en est une qui m’a posé problème, cette photo de Delahaye, belle, bouleversante même, d’une femme qui somnole dans le métro. C’est un travail admirable du photographe. Mais il y a sur ce visage à la fois tellement de fatigue, de douleur intérieure peut-être, que j’ai l’impression que quelque chose d’intime a été surpris. Nous sommes avec cet exemple au delà même du droit à l’information, le conflit se situe entre le droit de chacun sur sa propre image et le droit de l’artiste à diffuser son oeuvre.
Mais restons sur le terrain essentiel du droit d’informer. Ce matin nous avons connu un moment fort d’émotion lors de l’intervention de Françoise Rudetzki à laquelle a répondu immédiatement celle de Patrick Bard. Ils ont l’un et l’autre posé et défendu les principes qui s’affrontent. Lorsque Françoise Rudetzki parle de l’image diffusée de cette femme dénudée, victime de l’attentat de la station Saint Michel, elle nous parle aussi de pudeur et d’intimité. Cette image révèle dans sa force, sa cruauté, une personne dévastée par la douleur, par la surprise de l’attentat, l’insupportable destruction de son être intérieur. Elle est vraie cette image ! Ce qu’elle montre existe, c’est un fait de société qui se révèle à travers ce corps abandonné aux regards de tous ceux qui sont présents. L’horreur de l’attentat apparaît. Cette image est une information. Mais dans le même temps est-ce qu’elle ne révèle pas quelque chose de fondamentalement attaché à l’intimité?.
Patrick Bard répond avec beaucoup de finesse et d’à propos en évoquant l’image également bouleversante de cette petite fille vietnamienne courant nue sous les bombes. Après tout, cette petite fille qui montrait une telle détresse, un tel désarroi, avait droit exactement à la même protection que la victime de l’attentat terroriste de Saint Michel. Et pourtant son image surprise, livrant sa nudité tragique de la façon la plus crue aux regards du monde a concouru en partie à la fin de la guerre. Nous nous trouvons donc bien en face d’un conflit de droits essentiel.
L’image s’insère aujourd’hui dans le champs du droit de la communication, cette communication de masse moderne qui englobe l’ensemble de l’audiovisuel, de la télévision qui n’est jamais que de la photographie qui bouge et qui parle. Mais la photographie a ceci de particulier qu’elle fige un instant. Michel Fizot disait ce matin que l’image est un langage. Il s’agit bien en effet d’une façon de parler et la photo apporte une part importante dans la communication des informations. Nous avons maintenant l’habitude de l’image et nous savons bien que comme la parole elle peut être menteuse. mais elle trompe alors plus sûrement encore, justement, parce que, comme l’expliquait aussi fort clairement Michel Frizot, derrière la photo il y a la présence de ce témoin qu’est le photographe. La photo peut être le pire des mensonges en raison justement de son apparente objectivité. L’image trompeuse ne sert pas le droit à l’information, elle lui porte atteinte.
Ce qui opposait ce matin Françoise Rudetzki et Patrick Bard , ce conflit qui existe entre le refus d’une personne de voir livré un instant figé de sa vie et la nécessité démocratique de diffusion de cette image n’est pas un problème strictement juridique, c’est un problème de civilisation. Mais devant ce conflit le juge va bien devoir trancher sans l’aide d’une loi précise, puisqu’en la matière elle est quasiment muette. En régime démocratique il n’existe pas de censure préalable et les abus dont on a à « répondre », doivent être prévus par la loi. : c’est ce qu’affirment tant l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen que l’article 10 de la Convention européenne. Or, les bases légales sont fragiles puisque dans la plupart des cas, il faut se contenter de l’article 1382 du Code civil qui définit les conditions générales de la responsabilité fondée sur la réparation du préjudice causé par une faute. Bien sûr on peut aussi se fonder sur les dispositions de l’article 9 du Code civil qui protège la vie privée. Mais de façon générale on reste sur le terrain d’une faute causant un préjudice. Il s’agit alors de déterminer ce qui est faute.
Puisque il y a là, nous en convenons tous, l’opposition de deux raisons justes, et que la loi est peu éclairante, il faut trouver les règles d’un comportement avant même d’examiner les décision judiciaires qui fixent les interdits. Tout à l’heure, un certain nombre d’intervenants, des praticiens, des spécialistes, nous disaient qu’aujourd’hui, de plus en plus de personnes s’adressent aux agences en prétendant s’être reconnus sur une photographie, qu’étant propriétaires de leur image, ils demandent à être payés pour son usage, quelles que soient les circonstances. Nous avons là un peu quitté le terrain du conflit des raisons justes que nous invoquions jusqu’à présent et il faut faire preuve de beaucoup plus de circonspection. Surtout il ne faut pas non plus exagérer. Rien n’est irrémédiable, loin de là. Ceux qui disent que le XXI° siècle ne laissera plus aux professionnels de l’information « qu’une gomme et un crayon », sont trop défaitistes. Les photographes qui sont nombreux dans cette salle ont de toute façon l’intention de continuer à prendre des photographies puisque c’est leur raison d’être. Ils continueront à les prendre, j’en suis convaincu, à les publier et à servir ainsi la démocratie, même s’ils rencontrent des difficultés, même s’ils prennent le risque d’être parfois condamnés.
C’est l’affaire Erignac qui a porté un rude coup. Je peux vous le dire franchement, j’ai été choqué par la décision de la justice. Certes j’avais été aussi choqué par la publication de la photo. Mais justement : la vue de ce préfet abattu en pleine rue est une image qui informe en choquant. Je ne conteste pas qu’elle puisse être douloureuse pour la famille. mais elle révèle, dans sa violence même un fait de société de la première importance. Un préfet vivant est un personnage public. Le mort de ce préfet ramènerait-elle totalement l’image de son corps vers l’intimité de la vie privée alors que la brutalité de son exécution ne concerne pas que la famille mais l’ensemble de la cité. Si l’on doit, bien entendu s’incliner devant les décisions de justice, rien ne nous empêche de les critiquer, de dire qu’elles ne sont pas fondées selon notre conception du droit, qu’il existe au dessus des Cours d’appel la Cour de cassation, et, au delà de la Cour de cassation, la Cour européenne qui ne cesse de dire l’importance démocratique du droit à l’information et la nécessaire proportionnalité des atteintes qui peuvent lui être apportées pour protéger un autre droit. Pour ma part j’estime qu’en la circonstance, l’atteinte portée par la sanction prononcée n’est pas proportionnée à ce que les juges ont qualifié de faute.
Alors, il nous faut bien trouver les raisons de nos choix. Tout à l’heure, un photographe indépendant nous a expliqué, au cours d’une intervention particulièrement intéressante, qu’il était allé au Tibet faire des photographies sans demander l’avis de personne, qu’il avait pris en secret des images pour lesquelles il n’aurait, bien entendu, obtenu aucune permission. Et il nous est apparu évident que l’intérêt démocratique de ces photographies justifiait totalement non seulement leur prise dans de telles conditions mais leur publication. Comment alors définir la ligne de partage entre ce qui est permis et ce qui ne l’est pas ? Les photographes ont, je l’ai senti aujourd’hui, une défense corporatiste. ce n’est ni étonnant ni exceptionnel. Chaque fois que des professionnels voient l’un d’entre eux touché en raison un acte de sa profession, ils se mettent ensemble, dressent un mur de défense. Les préfets par exemple, qui pourtant savent ce qu’est la détention provisoire et qui aujourd’hui, parce que l’un d’entre eux la subit, s’indignent. Qu’un instituteur soit poursuivi pour avoir giflé un élève et c’est toute l’éducation nationale qui est en grève. Qu’un avocat subisse une perquisition et les barreaux s’agitent pour défendre le secret professionnel. Les photographes sont blessés par l’affaire de la photographie Erignac mais il faut savoir dépasser les raisons corporatistes.
Où se trouve donc la difficulté qui nous rend si difficile le départage ? J’ai entendu ce matin deux définitions juridiques de principe. Celle des italiens d’abord, qui justifient la publication des photographies lorsqu’il s’agit de « personnes en rapport de complémentarité avec l’événement ». Et puis celle, concise, du Tribunal de Nanterre qui permet la publication d’une « illustration pertinente et adéquate ». Ces définitions claires et commodes sont de bons critères pour juger. Pour ma part, je préfère me référer au texte de l’article 10 de la Convention européenne et à son interprétation par la Cour de Strasbourg. Les règles élaborées par la juridiction sont hautement protectrices de la liberté de communication et plus particulièrement du respect du droit à l’information. Je n’ai pas trouvé - et ne sais si d’autres ici auront eu plus de chance que moi - de décisions relatives à la publication des photographies. Il faut espérer qu’il y en aura pour nous permettre de mieux situer la photographie, de mieux comprendre son apport particulier et sa place en tant qu’information protégée par la liberté de communication.
L’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme affirme le droit de recevoir ou de communiquer des informations sans restrictions sinon celles qui dans une société démocratique sont d’une part prévue par la loi et d’autre part nécessaires à la protection d’un certain nombre de valeurs énumérées : la sécurité publique, la protection de l’ordre, de la santé, ou de la morale, la protection de la réputation ou des droits d’autrui qui comprennent bien entendu la protection de la vie privée ou familiale prévue elle à l’article 8.
Nous faudrait-il donc une loi ? Je ne le crois pas parce qu’elle figerait une situation par nature changeante en fonction des circonstances et de la valeur, relative dans chaque cas, des droits à protéger. Il suffit d’ailleurs d’une jurisprudence constante pour faire loi. C’est ce qu’a déclaré la Cour européenne lorsque lui fut soumis la condamnation du Sunday Times pour le délit de contempt of Court, un délit classique en Angleterre lorsqu’on viole le secret spécifique qui couvre les affaires judiciaires avant l’ouverture du procès public. La Cour européenne a estimé que la jurisprudence anglaise était largement suffisante pour qu’on puisse considérer qu’il existait une loi d’une qualité suffisante mais elle a néanmoins condamné la Grande Bretagne. Elle a estimé qu’en la circonstance et alors qu’il s’agissait d’informer le public sur l’affaire de la Thalidomide, un médicament donné aux femmes enceintes qui avait provoqué la naissance de très nombreux nourrissons handicapés, la sanction prononcée en application de cette loi ne constituait pas une mesure nécessaire dans une société démocratique et provoquait une atteinte disproportionnée à la liberté de donner des informations. S’agissant de la publication des images photographiques, notre jurisprudence, nous n’avons cessé de le voir, reste flottante. Peut être est elle simplement flexible. Les photographes, agences, directeurs de journaux ont quelque mal à s’y retrouver. Alors il faut revenir aux principes pour essayer de trouver une règle de conduite. Pour moi, ce principe, c’est bien cette référence à la démocratie qui se trouve dans le texte de l’article 10 et sur lequel, à longueur d’arrêt se repose la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.
Je préfère la référence à ces principes aux notions de « complémentarité » ou d’«illustration pertinente et adéquate ». Je pense que la publication d’une photographie ne devrait jamais donner lieu à restriction ou à sanction lorsque cette publication apparaît comme nécessaire dans une société démocratique à l’information. Non seulement la censure préalable est inadmissible mais la sanction après publication, le fait de la considérer comme une faute, même pour permettre la réparation
d’un préjudice ne ma paraissent pas acceptable.
C’est cette notion d’utilité démocratique de l’information que contient la photographie qu’il faut essayer de creuser. Certes le photographe aura toujours tendance à affirmer que l’image publiée est nécessaire à la démocratie. Mais c’est une situation qui n’a rien d’original pour les praticiens du droit de la presse qui consiste à déterminer quels sont les abus sanctionnables de la liberté d’expression. Le dialogue est classique entre l’avocat et le journaliste poursuivi pour diffamation. « Ce que tu as affirmé est incontestablement attentatoire à l’honneur et là la considération, qu’est ce que tu as comme preuves de la vérité ou au moins de ta bonne foi » - « tout le monde le sait, j’ai pour moi la certitude commune »- « Oui mais on va quand même être condamnés ».Car il faut au moins que le journaliste s’interroge lorsqu’il publie une information qui porte préjudice à une personne sur les éléments qui lui permettent de prouver ce qu’il dit ou au moins le sérieux de son enquête. Le journaliste a aussi des obligations et il ne suffit pas d’affirmer l’intérêt d’une information, encore faut il l’avoir vérifiée. Autrement nul ne pourra se plaindre d’une sanction qui n’est pas une atteinte à la liberté de l’information mais la garantie de la protection des droits d’autrui contre ses abus.
De même acceptons qu’en corollaire de ses droit le photographe ou celui qui publie une image ait aussi des obligations. Il ne suffit pas d’affirmer que la publication d’une image a une nécessité démocratique, encore faut il que cela soit vrai. Comment le déterminer ? Qui va dire ce qui est nécessaire à l’exercice de la démocratie et ce qui ne l’est pas. Pour ma part je crois beaucoup à la réflexion collective de l’équipe de presse. La question ne doit pas être d’abord juridique. D’ailleurs les tribunaux non plus en la matière ne savent pas très bien où il en sont. En réalité, ce sont les journalistes eux même, qu’ils soient photographes ou qu’ils portent plumes qui devraient savoir mieux ce qu’il convient de faire. A la condition qu’ils se posent les seules vraies questions qu’ils devraient toujours se poser, celles qui découlent de l’éthique de leur profession. Remarquez bien que quand je parle d’éthique, je ne parle ni de droit ni même de morale, je ne parle ni de règles venues d’en haut ni même des principes généraux du droit. L’éthique d’une profession, ce sont les règles de comportement nécessaires à sa finalité, à sa raison d’être. Or la finalité de la profession de journaliste c’est l’exercice du droit à l’information qui est d’abord le droit du public à être informé qui se croise avec celui du journaliste de lui donner les informations. La première question qui doit se poser est celle de la nécessité de l’information. Ce ne devrait pas être celle du scoop, du coup médiatique, du caractère spectaculaire ou sanglant de l’image mais de son utilité, voire de sa nécessité, informative. Celui qui prend la photo et surtout celui qui la publie doivent savoir que l’image peut porter atteinte à la dignité d’une personne, à sa vie privée, aux sentiments profonds qu’elle a d’elle même. Il y a des moments où il faut avoir le courage de publier une image dont on sait qu’elle porte atteinte aux droits d’autrui mais qui semble être le véhicule nécessaire d’une information, mais il a des moments où il faut avoir aussi le courage de ne pas publier une photo que l’on aime parce qu’elle porte un préjudice injustifié à une personne. C’est le critère démocratique de l’information qui doit aider à décider.
Je crois qu’à trop vouloir attendre une réponse préalable de la justice on risque d’oublier de se poser les questions essentielles, celles que doivent se poser ceux qui ont entre les mains ce droit à l’information dont la Cour européenne des droits de l’homme ne cesse de dire qu’il est au cœur même de la vie démocratique, qu’il en est le chien de garde. Même si les informations et donc les photos choquent l’Etat, une partie de la population ou même une seule personne, leur diffusion peut être une exigence au risque même de la condamnation.. Simplement il faut savoir qu’il existe des limites à ne pas franchir des abus à ne pas commettre. Pour les reconnaître, ce n’est pas la question « qu’est qu’en penseraient les magistrats ? » qu’il faut se poser, mais « que dois-je faire en tant que journaliste » Si l’équipe d’un journal, celle d’une agence se posent la question en ces termes, s’ils s’interrogent par rapport à l’éthique de la profession avant de poser le problème marchand, s’ils réfléchissent à la proportionnalité de l’atteinte aux droits et de la valeur de l’information contenue dans l’image, alors les questions à la justice se feront moins pressantes et lorsque viendra le temps des procès la défense sera plus forte.
Henri Leclerc
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